서 울 중 앙 지 방 법 원

제 1 2 민 사 부

판           결

사       건	2009가합137637(본소)  퍼블리시티권침해 정지 및 손해배상

2010가합11359(반소)  손해배상

원고(반소피고)	1. 주식회사 키이스트

서울 강남구 청담동 41-2 금하빌딩 16층

대표이사 김기홍

2. 배용준

서울 강남구 청담동 41-2 금하빌딩 16층

원고들 소송대리인 변호사 장선호

피고(반소원고)	주식회사 서울나비

서울 중구 신당동 432-695 신영빌딩 3층

대표이사 풍희섭

소송대리인 법무법인 상록

담당변호사 천낙붕

변 론 종 결	2010. 6. 30.

판 결 선 고	2010. 9. 3.

주       문

1. 피고(반소원고)는 인터넷을 통하여 별지2 목록 순번 6, 7 기재 각 이미지를 사용하여서는 아니 된다.

2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 배용준에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2010. 1. 14.부터 2010. 9. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

3. 원고(반소피고) 주식회사 키이스트의 본소청구, 원고(반소피고) 배용준의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구를 각 기각한다.

4. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 그 1/3은 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 인터넷을 통하여 원고(반소피고) 배용준(이하 ‘원고 배용준’이라 한다)의 성명, ‘욘사마’라는 예명을 사용하여서는 아니 되고, 별지2 목록 순번 6, 7 기재 각 이미지와 같이 전체 화면의 1/10 이상을 차지하거나, 다른 장소를 안내하는 기능보다는 오히려 원고 배용준의 초상이 더 큰 비중을 차지하는 초상을 사용하여서는 아니 되며, 만일 피고가 이를 위배한 경우 원고들에게 1회당 50,000,000원을 지급하고, 피고는 원고들에게 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

반소 : 원고들은 각자 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 8.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

이       유

본소와 반소를 함께 판단한다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 갑 3호증의 7, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증의 1, 2, 을 1호증 내지 을 4호증의 3, 을 7호증의 1, 2의 각 기재와 증인 김철홍의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가. 당사자의 지위

1) 원고 배용준은 TV 탤런트 겸 유명 영화배우로서 일본에서 2002년경 방영된 한국드라마 ‘겨울연가’(이하 ‘이 사건 드라마’라 한다)를 통하여 인기를 얻어 현재 ‘욘사마’라는 예명으로 불려지는 자이고, 원고(반소피고) 주식회사 키이스트(이하 ‘원고 키이스트’라 한다)는 연예인, 아티스트 등의 매니지먼트 및 프로모션 사업 등을 목적으로 하는 회사로서 원고 배용준의 연예활동을 매니지먼트하는 법인이다.

‘사마(さま, 様)’는 인명 또는 사람을 나타내는 명사 등에 붙어 그 사람에 대한 존경을 나타내는 일본어로서, ‘욘사마’는 일본에서 원고 배용준을 높여서 이르는 말로 사용되는 것으로 보인다.

2) 피고는 여행업, 인터넷여행업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2000. 10.경 개설되고 일본어로 구성된 인터넷 사이트 ‘www.seoulnavi.com’(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)을 통하여 일본인을 상대로 온라인 정보제공, 호텔 예약대행, 공연상품 예약대행, 투어상품 예약대행을 하여, 관련 수수료 및 배너광고를 통한 광고수익을 주요 수익원으로 하는 자이다. 한편 이 사건 사이트는 일본 구글 사이트(www.google.co.jp)에서 검색어 ‘seoul’을 입력하면 첫 번째로 검색된다.

나. 피고의 실시

1) 이 사건 여행상품 게시

피고는 2007. 10. 11.부터 이 사건 사이트에 주식회사 로터스테마투어(이하 ‘로터스테마투어’라 한다)가 판매하는 여행상품인 ‘욘사마 즈쿠시(づくし)투어’(이하 ‘이 사건 여행상품’이라 한다)에 관하여 별지1 목록 기재 안내자료(이하 ‘이 사건 안내자료’라 한다)를 게재하면서 위 여행상품의 예약대행을 하기 시작하였다. 이 사건 여행상품은 원고 배용준의 자택, 단골 미용실, 헬스클럽, 카페와 이 사건 드라마의 촬영지인 성균관대학교 등을 방문하는 내용으로 구성되어 있다.

즈쿠시(づくし)는 같은 종류의 것을 전부 늘어놓음을 의미하는 일본어로서, 욘사마 즈쿠시투어는 원고 배용준과 관련된 일련의 장소를 관광하는 여행상품임을 뜻하는 것으로 보인다.

2) 이 사건 각 설치사진의 게시

가) 이 사건 드라마에 관한 각 사진(이하 ‘이 사건 각 설치사진’이라 한다)은 2002년 내지 2003년 무렵부터 그 촬영 장소인 춘천 및 남이섬(이하 ‘이 사건 촬영장소’라 한다) 곳곳에 설치되어 있다.

나) 한편 피고는 2003년경부터 이 사건 사이트에 한국의 관광지를 선정하여 소개하면서 이 사건 촬영장소도 함께 소개하였는데, 위 사이트의 ‘관광명소’란에 접속하면 선별된 한국의 관광지와 함께 이 사건 촬영장소를 표시한 별지2 목록 순번 1 기재 화면이 나타나고, 그 중 이 사건 촬영장소를 나타내는 이미지를 클릭하면 같은 목록 순번 2, 3 기재 각 화면과 같이 이 사건 촬영장소의 개별 장소를 안내하는 설명문과 함께 해당 장소를 촬영한 이미지가 나타나며, 다시 표시된 개별 이미지를 클릭하면 같은 목록 순번 4 내지 7 기재 각 이미지가 확대되어 나타난다(이하 ‘이 사건 관광정보제공’이라 한다).

다. 이 사건 소에 관한 언론보도 등

1) 원고 키이스트는 2009. 6. 22. 피고에게 이 사건 안내자료를 이용한 이 사건 여행상품 판매행위는 원고 배용준의 퍼블리시티권을 침해하는 행위이므로 이를 즉시 중단할 것을 요구하는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다.

2) 이에 피고는 2009. 6. 25. 원고 키이스트에게 피고는 이 사건 여행상품의 예약대행만을 담당하고 있을 뿐이라고 하면서 로터스테마투어의 협조하에 이 사건 사이트에서 이 사건 안내자료를 모두 삭제하였다는 내용의 답변을 하였다.

3) 한편 원고 키이스트는 2009. 6. 23. 로터스테마투어에게 그가 인터넷 사이트 ‘www.seoultour.jp’를 통하여 이 사건 여행상품을 판매하는 행위는 원고 배용준의 퍼블리시티권을 침해하는 행위이므로 이를 즉시 중단할 것을 요구하는 내용의 통지를 하였다.

4) 그 후 2009. 12. 6.부터 2009. 12. 9.까지 사이에 이 사건 소 제기 사실이 조선일보, 일간스포츠 등의 국내 일간지 및 일본 신문에 게재되었는데, 위 각 기사는 ‘S여행사’, ‘S사’가 원고 배용준의 이름과 사진 등을 무단 도용하여 이 사건 여행상품을 판매하고 있다는 것을 주요내용으로 하였고, 일부 기사는 원고들이 위와 같은 여행상품의 판매행위로 인하여 원고 배용준의 사생활이 침해되거나 위와 같은 여행상품을 판매하는 자가 잠적하고 사라져버림으로써 팬들의 사고 우려 및 소속사의 신뢰도 추락 등의 악영향이 있다는 이유에서 이 사건 소를 제기한 것이라고 밝혔다는 내용을 포함하고 있다(이하 ‘이 사건 기사게재’라 한다).

라. 원고 배용준의 서비스표권

원고 배용준은 다음의 서비스표권(이하 ‘이 사건 서비스표권’이라 한다)의 서비스표권자이다.

1) 등록번호 : 제155,861호

2) 출원일자/ 출원번호/ 공고일자/ 등록일자 : 2006. 10. 27./ 제41-2006-0026709호/ 2007. 8. 1./ 2007. 10. 30.

3) 표장 : 욘사마

4) 지정서비스업 : 별지3 목록 기재와 같다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고들의 주장

가) 피고가 원고들의 허락 없이 이 사건 여행상품의 판매를 위하여 원고 배용준의 성명 내지 예명을 사용하고, 이 사건 관광정보제공을 하면서 원고 배용준의 초상을 사용한 행위는 원고 배용준의 퍼블리시티권을 침해한 행위이다(원고들은 피고의 위 각 행위가 원고 배용준의 초상권도 침해하는 행위라고 주장하면서도 위자료를 구하고 있지 않는바, 원고들이 주장하는 초상권은 퍼블리시티권에 포함되는 초상영리권을 의미하는 것으로 보이므로, 위 초상권에 관한 주장은 별도로 판단하지 아니 한다).

나) 피고는 이 사건 여행상품을 판매함으로써 이 사건 서비스표권을 침해하였다.

다) 원고 키이스트는 원고 배용준의 연예활동을 매니지먼트하는 자로서 원고 배용준의 권리를 함께 행사할 수 있다.

라) 따라서 피고는 인터넷을 통하여 원고 배용준의 성명, ‘욘사마’라는 예명을 사용하여서는 아니 되고, 별지2 목록 순번 6, 7 기재 각 이미지(이하 ‘이 사건 각 이미지’라 한다)와 같이 전체 화면의 1/10 이상을 차지하거나, 다른 장소를 안내하는 기능보다는 오히려 원고 배용준의 초상이 더 큰 비중을 차지하는 초상을 사용하여서는 아니 되며, 만일 피고가 이를 위배한 경우 원고들에게 1회당 50,000,000원을 지급하고, 손해배상으로 원고들에게 손해의 일부인 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

가) 이 사건 여행상품은 로터스테마투어가 판매하는 것이고, 피고는 예약대행을 하였을 뿐이며, 이 사건 안내자료에는 욘사마라는 예명을 사용하였을 뿐 원고 배용준의 초상을 사용한 바가 없고, 피고는 이 사건 통지를 받은 즉시 이 사건 안내자료를 모두 삭제하였음에도 불구하고, 사실과 달리 원고들은 피고가 이 사건 여행상품을 판매함으로써 원고 배용준의 사생활을 침해하고, 원고의 초상을 사용하였으며, 이 사건 통지 이후에도 이 사건 여행상품을 계속하여 판매한다는 내용을 언론을 통하여 기사화함으로써 피고의 명예를 훼손하였다.

나) 따라서 원고들은 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로 연대하여 피고에게 손해의 일부인 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 본소에 대한 판단

1) 퍼블리시티권 침해 주장에 대한 판단

가) 퍼블리시티권의 인정 및 침해요건

(1) 고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우나 가수 등의 예능인, 연주가, 스포츠선수 등과 같이 대중의 인기가 뒷받침되어 그 존재가 널리 사회에 알려진 유명인사의 성명과 초상 등을 상품에 붙이거나 서비스업에 이용하는 경우에는 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동의 촉진에 효과가 있다는 것은 공지의 사실이다. 그리고 이러한 유명인사의 성명과 초상이 가지는 이러한 고객흡입력은 당해 유명인사가 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적인 이익 내지 가치로서 파악될 수 있으므로, 이는 당해 유명인사에게 고유하게 귀속되는 것이고, 그 유명인사는 이러한 고객흡입력이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리{이른바 퍼블리시티권(the Right of Publicity)}를 가진다 할 것이다.

(2) 나아가 유명인에 대한 프라이버시권(the Right of Privacy)의 제약이 일반적으로 용인되던 상황에서 유명인의 경제적 가치를 보호할 필요성에 의하여 인정된 퍼블리시티권의 인정경위와 성문법주의를 취하는 우리나라에서 아직까지 퍼블리시티권에 관한 실정법이나 확립된 관습법이 존재하지 않는다는 점에 비추어, 퍼블리시티권은 무제한적으로 인정되는 절대적인 권리가 아니라 공공의 이익 또는 다른 사람들의 이에 상충하는 권리들에 의한 한계가 내재되어 있는 상대적 권리에 지나지 아니한다 할 것이고, 따라서 퍼블리시티권의 침해를 인정함에 있어서는 표현의 자유, 영업의 자유 등의 보장을 위하여 일정한 한계의 설정이 필요하다 할 것인바, 유명인의 성명, 초상 등을 허락 없이 인격적 동일성을 인식할 수 있도록 상업적으로 이용하되, 광고, 게임 속 캐릭터의 사용 등과 같이 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치 즉, 유명인의 대중에 대한 호의관계 내지 흡입력이 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 있을 정도로 이용하였다고 인정되어야 퍼블리시티권의 침해를 인정할 수 있을 것이며, 이와 달리 유명인의 성명, 초상 등을 이용한 상품 내지 서비스를 제공하면서 그 내용에 있어서 유명인의 인격적 동일성 범위 내의 요소가 아닌 그 외적 요소만을 사용하고, 그 표현에 있어서도 상품 내지 서비스의 설명을 위한 필요 최소한도에 그쳐 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치가 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 없는 경우에는 퍼블리시티권의 침해가 인정될 수 없다 할 것이다.

상업적 광고표현 또한 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 된다(헌법재판소 2000. 3. 30.자 99헌마143 결정 등 참조).

물론 해당 상품의 판매, 서비스의 제공에 있어서 유명인의 명예훼손이나 사생활의 침해가 발생하였다고 인정된다면 당해 유명인은 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있을 것이다.

나) 원고들의 퍼블리시티권의 인정 여부

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 원고 배용준은 TV 탤런트 겸 유명 영화배우로서 그가 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등에 비추어 고객흡입력을 갖는 경제적 이익 내지 가치를 가진다 보이고, 따라서 원고 배용준의 퍼블리시티권(이하 ‘이 사건 퍼블리시티권’이라 한다)을 인정함이 상당하다.

그러나 원고 키이스트는 원고 배용준의 연예활동을 매니지먼트하는 자에 불과할 뿐 달리 원고 키이스트가 이 사건 퍼블리시티권에 관한 어떠한 권리를 보유하고 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 퍼블리시티권에 관한 원고 키이스트의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 이 사건 여행상품의 예약대행에 관한 판단

살피건대, 피고가 이 사건 여행상품의 예약대행을 위하여 이 사건 안내자료를 이 사건 사이트에 게재한 사실, 이 사건 여행상품명의 명칭에는 원고 배용준과 동일성을 갖는 그의 예명인 ‘욘사마’가 사용된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정 즉, 이 사건 여행상품의 명칭은 원고 배용준과 관련된 일련의 장소를 관광하는 여행상품으로 이해되는 점, 이 사건 여행상품에는 원고 배용준을 직접 만나는 기회가 제공되는 등과 같은 원고 배용준과 이 사건 여행상품의 직접적 연관성을 인식하게 하는 어떠한 내용도 포함되지 않은 점, 이 사건 안내자료에서는 원고 배용준과 관계된 장소를 설명하기 위하여 원고 배용준의 예명을 불가피하게 사용하였고, 원고 배용준의 초상을 사용하지 않은 채 그 예명만을 필요 최소한도로 사용한 점 등 이 사건 여행상품의 구성 및 이 사건 안내자료의 내용에 비추어, 피고는 원고 배용준의 인격적 동일성 범위 내의 요소가 아닌 그 외적 요소만을 사용한 이 사건 여행상품의 예약대행을 함에 있어 그 설명을 위한 필요 최소한도에 그친 이 사건 안내자료를 사용하였다 할 것이어서, 앞서 든 사실만으로는 피고가 위와 같은 행위를 함으로써 원고 배용준의 대중에 대한 호의관계 내지 흡입력을 직접 이용하여 자신의 영업수익을 얻었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고 배용준의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 이 사건 관광정보제공에 관한 판단

(1) 원고 배용준의 주장에 대한 판단

살피건대, 피고가 이 사건 사이트를 통하여 일본인을 상대로 온라인 정보제공, 호텔 예약대행, 공연상품 예약대행, 투어상품 예약대행을 하면서 관련 수수료 및 배너광고를 통한 광고수익 등을 주요 수익원으로 하고 있는 사실, 피고는 일본인에게 욘사마로 불려 질 정도로 인기가 있는 원고 배용준이 출연한 이 사건 드라마의 촬영지인 이 사건 촬영장소를 이 사건 사이트에서 홍보하면서 이 사건 각 이미지를 포함하여 이 사건 관광정보제공을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고 배용준의 초상을 상업적으로 사용함으로써 배너 광고비 내지 예약대행 수수료 등의 경제적 수익을 얻었다 할 것이어서, 이 사건 퍼블리시티권을 침해하였다 할 것이다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 퍼블리시티권에 관한 침해금지의무 및 손해배상의무가 있다 할 것이다.

그러나 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 단기간 내에 이를 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행하는 경우 일정한 배상을 명할 수 있다 할 것인데(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조), 돌이켜 이 사건의 부작위의무위반에 따른 간접강제청구에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 피고의 이 사건 관광정보제공행위의 상당부분이 적법하다고 인정되고, 이 사건 퍼블리시티권의 침해가 인정되는 부분은 전체 사용의 일부분에 지나지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 변론종결 당시 이미 삭제된 것으로 보이는 점에 비추어 피고가 이 사건 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 단기간 내에 이를 위반할 개연성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 배용준의 간접강제에 관한 주장은 이유 없다.

(2) 피고의 주장에 대한 판단

피고는, 별지2 목록 기재 각 이미지에 포함된 원고 배용준의 초상은 이 사건 드라마의 포스터 내지 영상장면에 관한 것이고, 이는 이 사건 촬영장소의 홍보를 위하여 설치된 것으로서 이 사건 관광정보제공에 사용한 행위는 그 용도에 부합되는 것이어서 적법하다고 주장하므로 살피건대, 위탁자의 초상화 내지 사진저작물에 관한 저작권자의 권리를 그대로 인정하되 위탁자의 초상권 내지 퍼블리시티권과의 조화를 위하여 그 이용을 함에 있어서 위탁자의 동의가 필요하도록 규정한 저작권법 제35조 제4항의 취지에 비추어 이 사건 드라마의 촬영 과정에서 제작된 이미지에 관한 저작권자가 누구인지와는 무관하게 그에 관한 원고 배용준의 퍼블리시티권은 인정된다 할 것이나, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 원고 배용준의 초상이 포함된 겨울연가에 관한 이 사건 각 설치사진은 2003년경부터 이 사건 촬영장소의 곳곳에 설치된 점, 위 각 설치사진은 이 사건 촬영장소의 홍보를 위하여 설치된 것으로 보이는 점, 원고 배용준은 그 설치에 관하여 현재까지 아무런 이의를 제기하지 않은 것으로 보이는 점, 그에 따라 이 사건 촬영장소를 방문하는 자는 자유롭게 위 각 설치사진을 촬영할 수 있는 것으로 보이는 점에 비추어, 이 사건 각 설치사진의 이용은 이 사건 퍼블리시티권의 존재에도 불구하고 그 설치 목적에 부합되는 범위 내에서는 허용된다고 봄이 상당하다.

저작권법 제35조 제4항 ‘위탁에 의한 초상화 또는 이와 유사한 사진저작물의 경우에는 위탁자의 동의가 없는 때에는 이를 이용할 수 없다.’

저작권법 제35조 제1항 단서 및 제2항에 의하면 가로·공원·건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등은 어떠한 방법으로든지 이를 복제하여 이용할 수 있으나, 건축물을 건축물로 복제하는 경우, 조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우, 개방된 장소 등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우, 판매의 목적으로 복제하는 경우에는 그 이용을 제한하도록 규정되어 있는데, 위 규정의 취지는 그 전시자의 의사와 사회적 관행을 고려하여 자유로운 이용을 허용하되, 저작권자의 경제적 이익과 상충되는 정도 즉, 해당 저작물의 가치를 대체하는 정도에 이르는 이용의 경우에는 그 이용을 제한함으로써 해당 저작물을 실질적으로 보호하기 위함이라 할 것이다. 그런데 퍼블리시티권의 속성이나 그 내용이 많은 부분에 있어서 저작권법과 유사하다는 점에 비추어, 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 원고 배용준의 초상이 문제되는 이 사건에서 위 규정을 유추적용할 수 있다 할 것이고, 따라서 위 규정의 취지에 비추어 위 초상의 가치를 대체할 정도의 이용, 예를 들어 설치된 포스터를 인터넷상으로 판매한다거나 위 원고의 초상을 위 원고가 직접 광고에 출연한다고 볼 수 있을 정도로 이용하는 등의 행위에 이르지 않았다면 그 이용이 상업적이라 하더라도 허용되어야 할 것이다.

그런데 별지2 목록 기재 각 이미지에서 차지하는 이 사건 각 설치사진의 비중, 이 사건 촬영장소를 설명하기 위하여 사용된 같은 목록 기재 각 이미지의 크기 및 함께 기재된 설명문구의 배치와 비중, 이 사건 촬영장소를 설명하기 위한 위 각 이미지의 순차적 접근방식 등에 비추어 이 사건 각 설치사진이 포함된 별지2 목록 기재 각 이미지 중 같은 목록 순번 1 내지 5 기재 각 이미지는 이 사건 촬영장소를 홍보하기 위한 것이라는 위 각 설치사진의 설치목적에 부합되는 범위 내의 이용이라 할 것이나, 이 사건 각 이미지는 이 사건 촬영장소의 설명기재 없이 위 각 설치사진의 이미지만을 전부 내지 대부분 나타내는 것으로서 이 사건 촬영장소의 홍보라는 위 각 설치사진의 설치목적을 압도하고 있어 그 설치목적의 범위를 벗어난 사용이라 할 것이다.

따라서 피고의 이 사건 관광정보제공행위 중 이 사건 각 이미지를 제외한 같은 목록 순번 1 내지 5 기재 각 이미지의 이용은 이 사건 퍼블리시티권의 존재에도 불구하고 적법하다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

마) 손해배상액의 범위

갑 4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 배용준은 2006. 3. 26. 일본 업체와 사이에 아몬드초콜렛 등의 상품의 광고를 위하여 계약기간 2006. 3. 26.부터 2007. 3. 25.까지, 지리적 범위 일본, 계약금 120,000,000엔, 각 상품(Commercials) 마다 추가 12,000,000엔으로, 추가적인 전송이나 녹음이 있을 경우 추가로 텔레비전 광고(영화, 인터넷, VTR을 포함)에는 12,000,000엔, 인쇄 매체(신문, 잡지 등)에는 6,000,000엔, 라디오 광고에는 3,000,000엔, 기타 다른 매체에는 협의에서 정한 금액으로 각 정한 독점적 계약을 체결한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 원고 배용준의 일본에서의 인지도, 이 사건 각 이미지의 사용기간과 비중 및 사용매체의 광고효과, 위 계약이 독점적 계약이라는 점 등을 종합적으로 감안하면 이 사건 각 이미지의 사용으로 인한 이 사건 퍼블리시티권 침해에 대한 원고 배용준의 손해액은 30,000,000원으로 인정함이 상당하다(원고 배용준은 이 사건 통지 이후 피고가 이 사건 안내자료를 삭제하는 등 원고 배용준의 초상, 성명 등을 사용하지 않음으로써 발생한 피고의 매출액 감소를 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장하나, 당시의 경제여건 및 엔화가치 변동 등을 고려할 때 피고의 매출액 감소와 이 사건 안내자료의 삭제 등과의 직접적인 연관성을 인정하기 어려우므로, 위 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

바) 소결론

따라서 피고는 인터넷을 통하여 이 사건 각 이미지를 사용하여서는 아니 되고, 원고 배용준에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2010. 1. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2010. 9. 3.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 서비스표권 침해 주장에 대한 판단

서비스표권의 침해는 지정서비스업과 동일 내지 유사한 서비스업에 해당 서비스표와 동일 내지 유사한 표장이 사용된 경우에 성립되고, 지정서비스업의 유사 여부는 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공수단, 제공장소, 서비스업의 제공자 및 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것인데(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003후1192 판결 등 참조), 돌이켜 이 사건에 있어서 살피건대, 이 사건 서비스표의 지정서비스업은 간행물광고업 등 35류 및 경마공연업 등 41류에 속하는 서비스업인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 안내자료는 이 사건 여행상품의 예약대행 즉, 상표법 시행규칙 제6조 제2항에서 정한 서비스업류 구분 제39류에 속한 여행대행업에 사용된 사실 역시 앞서 본 바와 같고, 위 각 서비스의 성질이나 내용, 제공수단, 제공장소, 서비스업의 제공자 및 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 보면 여행대행업과 이 사건 서비스표권의 지정서비스업이 동일 업체에 의하여 영위되는 서비스업으로 오인될 우려가 있다 할 수 없으며, 달리 지정서비스업의 동일 내지 유사성을 인정할 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 반소에 대한 판단

살피건대, 을 6호증의 1 내지 16의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 2010년 1분기의 매출액이 2009년 1분기에 비하여 감소한 사실이 인정되나, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정 즉, 이 사건 기사게재는 이 사건 소 제기에 관한 객관적 사실 및 그에 관한 원고들의 입장을 그대로 전달한 점, 원고 배용준은 대중의 관심을 받는 유명연예인으로서 언론의 주된 취재대상인 점, 이 사건 기사게재 시기는 이 사건 소 제기 이후인 점 등에 비추어 이 사건 기사게재 및 피고의 매출감소 사실만으로는 원고들이 이 사건 기사게재에 적극 관여하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 원고들이 고의 내지 과실로서 피고의 명예를 훼손하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고 배용준의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고 키이스트의 본소청구 및 피고의 원고들에 대한 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      박희승  _________________________

판사      권창환  _________________________

판사      정은영  _________________________

별지1             이 사건 여행상품의 소개자료의 표시

1. 인터넷 게시화면의 표시

2. 번역문의 표시

욘사마즈쿠시투어

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겨울연가의 촬영지인 ‘중앙고교’를 시작으로, 까페 ‘궁’ 드라마 첫사랑의 촬영지, 배용준상이 다녔던 학교 ‘성균관대학’, 욘사마의 단골미용실, 욘사마가 다니고 있는 헬스클럽 ‘In the SF’, ‘고릴라인터키친’까지, 욘사마의 팬이라면 반드시 들리고 싶은 곳을 엄선한 인기장소를 모은 오전투어! 이 투어에 참가해서, 욘사마의 세계에 푹 빠져보세요!

코스	요금
2명	어른 ￦ 85,000, 어린이 ￦ 85,000
3명이상	어른 ￦ 75,000, 어린이 ￦ 75,000

픽업시간은 다르기 떄문에, 반드시 메일을 확인해 주세요.

투어 스케줄

플랜	식사
중앙고교->파크비오에프(※)->성균관대학(첫사랑의 촬영지, 배용준상이 다녔던학교)->마로니에공원( ‘겨울연가’에서 유진이 준상과 닮은 민형을 발견한 장소)->욘사마의 사무소 ->욘사의 단골미용실->궁(카페)->욘사마의 자택경유 ->욘사마가 다니고 있는 헬스크럽 ‘in the SF’->느리게걷기(카페)->고릴라인더키친에서 해산 ※ 재오픈의 준비를 위해 당분간 견학불가 (2009. 3. 6.)	없음

집합장소&픽업

서울시내의 호텔을 대상으로 프리픽업서비스를 실시하고 있습니다.

또한 픽업시간은 예약시 알려주십시오. 변경이 있는 경우에는

투어전일까지 연락하여 주십시오.

상세조건&주의사항

여행조건에 포함되어진 것은 아래와 같습니다.

교통비, 주차료, 일본어가드

주의사항

*고릴라인더키친에서 식사를 희망하시는 분은 예약대행을 하고 있습니다.

예약하실때 여부를 기입해 주십시오.(식사비는 각자부담)

*까페에서의 음료비는 포함되어 있지 않습니다.

*자택, 미용실, 헬스크럽은 외관만 견학 합니다.

*교통사정에 의해 소요시간에 약간의 차이가 생기는 경우도 있습니다.

*천재지변 또는 투어에 제공하지 않은 원인에 의한 사고등에 관하여는 일체의 책임을 지지 않습니다.

(일요일은 정기휴일이므로, 파크BOF에는 들릴 수 없습니다.(2008. 5. 29.)

*픽업의 내용을 갱신했습니다.(2009. 1. 15)

*파크BOF 재오픈의 준비를 위해 당분간 견학불가(2009. 3. 6.)

별지2             이 사건 관광지의 소개자료의 표시

1.

2.

3.

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7.

별지3           이 사건 서비스표권의 지정서비스업의 표시

제35류 :  간행물광고업, 광고 또는 판매촉진시범업, 광고기획업, 광고대행업, 광고문작성업, 광고물배포업, 광고물출판업, 광고알선업, 광고자료대여업, 광고자료업데이팅업, 광고장소임대업, 광고판임대업, 기업선전홍보업, 라디오광고업, 벽보부착업, 상업적 또는 광고목적의 무역박람회조직업, 상업적 또는 광고목적의 전시회조직업, 상품견본배포업, 영화광고업, 옥외광고업, 우편광고업, 우편주문에 의한 광고업, 텔레비전광고업, 판촉대행업, 컴퓨터 네트워크상의 온라인광고업, 통신매체상의 광고시간 임대업, 기업경영 및 조직상담업, 기업경영보조업, 기업정보제공업, 비용가격분석업(원가분석업), 사업경영자문업, 사업연구업, 사업조사평가업, 상업 또는 산업경영지원업, 상업정보대행업, 상업정보제공업, 시장조사업, 여론조사업, 인사관리상담업, 자료제공업, 자료조사업, 자료처리업, 정보의 데이터베이스가공편집업, 정보의 컴퓨터데이터베이스구축업, 컴퓨터화된 파일관리업, 통계정보제공업, 뉴스 클리핑업, 컴퓨터자료 검색업, 경리업, 공인회계사업, 관세사업, 세무사업, 세무대리업, 세무상담업, 세무서류작성업, 재무표작성업, 회계감사업, 회계업, 의약품판매알선업, 호텔경영업, 경매서비스업, 수출입업무대행업, 주유소경영업, 사진복사업, 사진복제업, 경제예측업, 구매대행 서비스업, 구직 및 부업정보제공알선업, 기업이전관련서비스제공업, 마케팅서비스업, 마케팅연구업, 모직물등급선정업, 복사업, 봉급명세서작성업, 부재전화가입자를 위한 전화응답대행업, 비서업, 사무기기 및 설비임대업, 사진복사기임대업, 삼림평가업, 상품전시업, 서류복제업, 속기업, 쇼윈도우장식업, 신문정기구독알선업, 연예인매니저업, 워드프로세싱업, 자동판매기임대업, 작업능률향상지도업, 정서업, 전사업, 직업소개업, 직원알선업, 차트작성업, 채용을 위한 심리검사업, 컴퓨터에 의한 화물차위치선정업, 타이핑업, 화장품류판매대행업, 화장품류판매알선업, 향료류판매대행업, 향료류판매알선업, 비누류판매대행업, 비누류판매알선업, 민생용 전기기계기구류판매대행업, 민생용 전기기계기구류판매알선업, 수동공구류판매대행업, 수동공구류판매알선업, 미용기구류판매대행업, 미용기구류판매알선업, 광학기계기구류판매대행업, 광학기계기구류판매알선업, 사진기계기구류판매대행업, 사진기계기구류판매알선업, 영화기계기구류판매대행업, 영화기계기구류판매알선업, 안경류판매대행업, 안경류판매알선업, 전기통신기계기구판매대행업, 전기통신기계기구판매알선업, 전자응용기계기구류판매대행업, 전자응용기계기구류판매알선업, 음악이 녹음된 음반류판매대행업, 음악이 녹음된 음반류판매알선업, 등류판매대행업, 등류판매알선업, 전구류판매대행업, 전구류판매알선업, 조명용기구류판매대행업, 조명용기구류판매알선업, 시계류판매대행업, 시계류판매알선업, 보석류판매대행업, 보석류판매알선업, 귀금속류판매대행업, 귀금속류판매알선업, 악기류판매대행업, 악기류판매알선업, 종이류판매대행업, 종이류판매알선업, 문방구류판매대행업, 문방구류판매알선업, 인쇄물류판매대행업, 인쇄물류판매알선업, 서화류판매대행업, 서화류판매알선업, 사진류판매대행업, 사진류판매알선업, 가방류판매대행업, 가방류판매알선업, 우산류판매대행업, 우산류판매알선업, 비금속제표찰류판매대행업, 비금속제표찰류판매알선업, 가구류판매대행업, 가구류판매알선업, 액자류판매대행업, 액자류판매알선업, 목제/밀랍제/석고제/플라스틱제 조각류판매대행업, 목제/밀랍제/석고제/플라스틱제 조각류판매알선업, 화장용구류판매대행업, 화장용구류판매알선업, 비금속제 식기류판매대행업, 비금속제 식기류판매알선업, 유리제/자기제/테라코타제 조각류판매대행업, 유리제/자기제/테라코타제 조각류판매알선업, 침구류판매대행업, 침구류판매알선업, 직물류판매대행업, 직물류판매알선업, 신발류판매대행업, 신발류판매알선업, 의류판매대행업, 의류판매알선업, 모자류판매대행업, 모자류판매알선업, 장식용품류판매대행업, 장식용품류판매알선업, 깔개류판매대행업, 깔개류판매알선업, 완구류판매대행업, 완구류판매알선업, 인형류판매대행업, 인형류판매알선업, 오락용구류판매대행업, 오락용구류판매알선업, 운동구류판매대행업, 운동구류판매알선업, 유제품류판매대행업, 유제품류판매알선업, 가공곡물류판매대행업, 가공곡물류판매알선업, 과자류판매대행업, 과자류판매알선업, 빵류판매대행업, 빵류판매알선업, 커피류판매대행업, 커피류판매알선업, 코코아류판매대행업, 코코아류판매알선업, 과실류판매대행업, 과실류판매알선업, 청량음료류판매대행업, 청량음료류판매알선업, 맥주류판매대행업, 맥주류판매알선업, 양주류판매대행업, 양주류판매알선업

제41류 :  경마공연업, 국악공연업, 극장운영업, 녹음실운영업, 녹음음반임대업, 대본작성업, 대사자막처리업, 더빙업, 디지털 영상처리업, 동물공연업, 라디오 및 텔레비전임대업, 라디오 및 텔레비전프로그램제작업, 라디오오락업, 라이브공연업, 레코드테이프대여업, 무대세트나 텔레비전스튜디오의 조명기구임대업, 무대장치임대업, 무도회조직업, 무용공연업, 비디오카메라대여업, 비디오카세트레코더(VCR)임대업, 비디오테이프대여업, 비디오테이프영화제작업, 비디오테이프편집업, 서커스업, 쇼무대장치임대업, 쇼제작업, 쇼좌석예약업, 쇼주최업, 악극단공연업, 연극공연업, 연극예약알선업, 연극제작업, 연예단체조직업, 연예인공연서비스업, 연예인을 위한 모델업, 연예정보제공업, 영사기 및 그 부속품임대업, 영화관시설제공업, 영화배급업, 영화상영업, 영화제작업, 영화촬영소운영업, 영화필름대여업, 오디오장비임대업, 오케스트라서비스업, 음반녹음업, 음악공연업, 음악작곡 서비스업, 음악회관운영업, 창극단공연업, 텔레비전오락업, 합창단운영업, 동물사육지도업, 어업기술지도업, 영농기술지도업, 조림기술지도업, 축산기술지도업, 교과서출판업, 서적출판업, 온라인 전자서적 및 잡지출판업, 온라인 전자 출판물 제공업(읽기전용을 말한다), 전자 탁상 출판업, 뉴스보도서비스업, 사진보도업, 디스코텍업, 나이트클럽업, 카바레운영업, 요리지도업, 제과제빵기술지도업, 학교기숙사업, 미용기술지도업, 개인교수업, 과학관경영업, 교수업, 교육시험업, 교육정보제공업, 교육지도업, 도서관경영업, 도서대출업, 독서실경영업, 문화적 및 교육적 목적의 전시회조직업, 미술관경영업, 박물관시설제공업, 보육원업, 사적명소관리경영업, 유치원경영업, 유학알선업, 이동도서관업, 전람회개최관리업, 종교교육업, 통신강좌업, 게임센터제공업, 경기장시설임대업, 경기조직업, 경기후원 및 흥행업, 경마장경영업, 골프시설제공업, 공원경영업, 기원경영업, 낚시안내업, 노래방 서비스업, 당구장경영업, 댄스홀 및 댄스교습소경영업, 도박장경영업, 동물원경영업, 레크레이션시설제공업, 레크레이션정보제공업, 롤러스케이트장경영업, 볼링장경영업, 비디오방 서비스업, 사격장경영업, 사교지도업, 수영장경영업, 수족관경영업, 스킨다이빙장비대여업, 스포츠기록제공업, 수송기계기구를 제외한 스포츠장비대여업, 스포츠캠프서비스업, 스포츠설비관리업, 식물원경영업, 실내경기장경영업, 야구장경영업, 어린이놀이터경영업, 오락설비공급업, 온라인 게임 서비스업, 운동경기조직업, 운동시설제공업, 유원지경영업, 자동차경주장경영업, 전자오락실경영업, 체육관경영업, 체육교육업, 체육실기지도업, 체조지도업, 카지노시설제공업, 탁구장경영업, 테니스코트임대업, 프로야구단경영업, 프로축구단경영업, 해수욕장경영업, 헬스클럽경영업, 휴일캠프오락서비스업, 패션쇼개최업, 마이크로필름기록업, 비디오녹화촬영업, 사진촬영업, 동물훈련업, 미인선발대회개최업, 번역업, 세미나준비 및 진행업, 실습훈련업, 수화통역업, 심포지엄준비 및 진행업, 연수회준비 및 진행업, 운동경기시각측정업, 직업지도업, 토론회준비 및 진행업, 파티계획업, 파티용역업, 행사개최대행업, 회의준비 및 진행업. 끝.